Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Übertragung der Aufsicht über Finanzanlagenvermittler auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinAnlVÜG)

Sehr geehrter Damen und Herren,
sehr geehrter Herr [...]

vielen Dank für die Übersendung des Entwurfs des FinAnlVÜG. Gerne nimmt der Bundesverband Finanz-Planer e.V. zu diesem Gesetzentwurf Stellung.

1 Ausgangssituation

Mit der Änderung sollen die Vorgaben aus der Finanzmarktrichtlinie 2014/65/EU (MiFID Il) für gewerbliche Finanzanlagenvermittler nach § 34f der Gewerbeordnung umgesetzt werden, soweit dies gemäß Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie erforderlich ist.

Alle geplanten Änderungen sollten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der für Finanzanlagenvermittler geltenden Ausnahmeregelungen gewürdigt und gestaltet werden.

1.1 Keine Wertpapierdienstleistungen

Die Regelungen für Finanzanlagenvermitter und Honorar-Finanzanlagenberater beruhen auf der Ausnahmeregelung der Finanzmarktrichtlinie 2014/65/EU (MiFID Il) Artikel 3 Absatz, die besagt, dass sie

• b) nicht zur Erbringungen von Wertpapierdienstleistungen berechtigt sind, außer zur Annahme und Übermittlung von Aufträgen in Bezug auf übertragbare Wertpapiere und Anteile von Organismen für gemeinsame Anlagen und/oder zur Anlageberatung in Bezug auf solche Finanzinstrumente und …

Konkret bedeutet dies, dass Finanzanlagenvermittler zu keinem Zeitpunkt Zugriff auf das Vermögen des Kunden haben, da sie ausschließlich die Beratung zu und Vermittlung von Investmentfonds und Vermögensanlagen vornehmen. Alle Risiken, die bei der Ausführung von Aufträgen oder in Zusammenhang mit dem Eigenhandel bestehen, liegen außerhalb der Handlungsmöglichkeiten der Finanzanlagenvermittler und stellen insofern keinen Regelungsinhalt dar.

1.2 Keine Schäden durch Finanzdienstleister

Es gibt keine sachlich begründbare Veranlassung aufgrund von hohen Schadensfällen oder Schadenssummen, die Aufsicht über die gewerblich tätigen Finanzanlagenvermittler und unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberater durch die IHKn durch eine unverhältnismäßig aufwändigere Aufsicht durch die BaFin zu ersetzen. Auf eine kleine Anfrage im Bundestag (BT 867) vom 13.03.2018:

„Wie viele Schadensfälle durch Finanzanlagevermittler nach § 34f GewO wurden 2017 angezeigt, und wie groß war das Schadensvolumen dieser Fälle?“

lautete die Antwort der Bundesregierung (Drucksache 19/1163)

„Der geschäftsführenden Bundesregierung liegen keine Informationen über Schadensfälle vor, die durch Finanzanlagenvermittler verursacht wurden.“

Auch auf eine aktuelle Anfrage (DS 19/8105) zu den Schäden im Jahr 2018 könnte die Bundesregierung keine Zahlen nennen.

1.3 Keine neue Zersplitterung der Aufsicht

Die Begründung im Gesetzentwurf, dass eine organisatorische Zersplitterung der Aufsicht mit einer neuen BaFin-Aufsicht beseitigt werden solle, geht an der Tatsache vorbei, dass fast 60 Prozent aller Finanzanlagenvermittler zusätzlich als Versicherungsvermittler und/oder Immobiliardarlehensvermittler bei den IHKn registriert sind. Als problematisch sehen wir nach wie vor, dass die Gewerbeämter neben Angelscheinvergabe und Parkkontrollen hier mitmischen und fachlich überfordert sind. Anstatt die Aufsicht zu vereinheitlichen – soll jetzt eine weitere Aufsicht hinzukommen, noch dazu eine grundsätzlich nicht geeignete Institutsaufsicht. Die BaFin verfügt über keinerlei Erfahrung und Ressourcen, um 38.000 Einzelfirmen zu prüfen. Die entstehenden neuen jährlichen Kosten von fast 39.000.000 Euro sollen die Vermittler dann selber tragen. Die Übertragung ist nicht sachgerecht, sie ist unverhältnismäßig und führt aufgrund der Kostenexplosion zur Marktverdrängung der freien und unabhängigen Finanzdienstleister.

Seit mittlerweile über 8 Jahren bauen die IHKn die Fachkompetenz im Bereich der Registrierung und des anwendbaren Aufsichtsrechts für Finanzanlagenvermittler, Versicherungsvermittler und Immobiliardarlehensvermittler auf, so dass hier und heute die Kompetenz und die Ressourcen vorhanden sind, um auch die wachsende Komplexität in diesem Bereich zu gewährleisten. Daher ist die Behauptung der Verbraucherzentrale Bundesverband haltlos, die IHKn hätten kein Produkt-Knowhow, um Fehlberatungen zu unterbinden. Gerade die BaFin zieht sich grundsätzlich auf rein formalistische Prüfungen zurück und winkt die schlimmsten Produktangebote durch, die zu enormen Verbraucherskandalen mit Vernichtung der angesparten Altersvorsorge geführt haben wie bei Infinius, P&R Container, Prokon, u.v.m.

Wie in der Verbändeanhörung im BMWi am 04.1.0.2018 vorgeschlagen, sollte die Aufsicht im ersten Schritt zunächst bundeseinheitlich auf die IHKn übertragen werden. Dies ist die naheliegende, sachlich richtige und kostengünstigste Regelung, wenn die Aufsicht, was sinnvoll erscheint, vereinheitlicht werden soll.

Die IHKn als Ansprechpartner verfügen über die fachlichen und personellen Ressourcen, um bei dem vergleichsweise „einfachen Organisationsaufwand“ der gewerberechtlichen Aufsicht einige Tausende Anfragen von Vermittlern im Jahr zu beantworten. Zu der Erledigung der wachsenden organisatorischen Anforderungen u.a. aufgrund des § 96v mit einer umfangreichen Selbsterklärung sind die meisten Vermittler ohne Hilfe nicht in der Lage. Die notwendige Hilfestellung kann die BaFin aber nicht leisten. In der Folge stellt sich dann ein, dass die BaFin tausende falsch ausgefüllte Fragebögen erhält, die ein völlig verzerrtes Bild aufzeigen. Es geht an der Realität vorbei, an Einzelvermittler Anforderungen zu stellen, die nur Banken und Finanzdienstleistungsinstitute mit ihren Compliance Abteilung und Rechtsanwälten erbringen können.

Die von der Verbraucherzentrale Bundesverband kritisierte fehlende Folgewirkung von Beschwerden bei den IHKn kann flankierend mit der Vereinheitlichung der Aufsicht bei den IHKn als bundeseinheitliches Beschwerdesystem eingeführt werden, damit endlich Klarheit besteht über die angeblichen Verstöße der freien Finanzdienstleister. Nach der bundeseinheitlichen Übertragung der Aufsicht auf die IHKn wird eine Evaluation aufzeigen, in welchem Umfang Schäden durch Finanzdienstleister entstanden wären. Sollte sich herausstellen, dass die IHKn tatsächlich nicht in der Lage wären, die Aufsicht darzustellen, käme aus sachlichen Gründen die Überprüfung der Übertragung der Aufsicht auf die BaFin in Frage. Die BaFin ist jedoch organisatorisch mit der Aufsicht über 38.000 registrierte Finanzdienstleister überfordert und eine Prüfung von 38.000 Einzelfirmen widerspricht der Aufgabe und Ausrichtung einer Institutsaufsicht und dem Prüfansatz der BaFin.

2. Stellungnahme zu Einzelregelungen

2.1 Korrekte Bezeichnung und Einbindung des Unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberaters

Zu § 96a Erlaubnis für Finanzanlagendienstleister; Verordnungsermächtigung

Im Wertpapierhandelsgesetz findet sich in § 96a der „Honorar-Finanzanlagenberater“, der eine grundsätzlich vergleichbare Tätigkeit wie der „Unabhängigen Honorar-Anlageberater“ nach § 93f, § 64 Abs. 5 WpHg ausführt. Das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen dem Finanzanlagenvermittler und dem Honorar-Finanzanlagenvermittler stellt jedoch NICHT das Honorar dar, da es grundsätzlich auch dem Finanzanlagenvermittler erlaubt ist, nach freier Entscheidung ein Honorar aufzurufen. Die wesentlichen Merkmale der Honorar-Finanzanlagenberater sind durch die Unabhängigkeit, die individuelle Kundenorientierung und die offizielle Zulassung charakterisiert.

Dieses Ergebnis der „Untersuchung zur Berufsbezeichnung von provisionsunabhängigen Berater“ im Auftrag des BMVJ im November 2016 zeigt auf, dass die „Unabhängigkeit“ als wesentliches Merkmal von den Verbrauchern wahrgenommen wird. Somit ist der Begriff der „Unabhängigkeit“ auch für den nach der Bereichsausnahme geregelten Unabhängigen Honorar-Finanzanlageberater zu wählen und an allen Stellen im WpHG einheitlich aufzuführen: „Unabhängiger Honorar-Finanzanlagenberater“.

Zu § 96m Zulässigkeit, Offenlegung und Auskehr von Zuwendungen durch Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater

Im § 96 fehlen vollständig die Vorschriften für die Tätigkeit des Unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberaters, wie sie für den unabhängigen HonorarAnlageberater in § 64 Besondere Verhaltensregeln bei der Erbringung von Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung; Verordnungsermächtigung im Absatz 5 geregelt sind.
Daher ist in § 96m um den Absatz 3 (neu) zu ergänzen:

• (3) neu: Der Unabhängige Honorar-Finanzanlagenberater
  1. muss bei der Beratung eine ausreichende Palette von auf dem Markt angebotenen Finanzoder Vermögensanlagen berücksichtigen, die
  
  • a) hinsichtlich ihrer Art und des Emittenten oder Anbieters hinreichend gestreut sind und
  • b) nicht beschränkt sind auf Finanz- oder Vermögensanlagen, deren Anbieter oder Emittenten in einer engen Verbindung zum Unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberater stehen oder in sonstiger Weise so enge rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung zu diesem unterhalten, dass die Unabhängigkeit der Beratung dadurch gefährdet werden könnte;
  2. die ursprünglichen Abs. 3 und Abs. 4 hier anfügen
• (4) ursprüngliche Abs. 5 einfügen

Zu § 96a Finanzanlagendienstleister

Vergleichbar zu den Unabhängigen Honorar-Anlageberatern in § 93 Register Unabhängiger Honorar-Anlageberater; Verordnungsermächtigung ist ein eigenes Register für die Unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberater aufzubauen. Vergleichbare Tatbestände sind grundsätzlich gleichlautend zu regeln.

Daher ist § 96a Abs. 9 zu ergänzen:

• (9) Die Bundesanstalt führt über die Finanzanlagendienstleister zwei öffentliche Register im Internet, in das sie alle
• 1. Finanzanlagenvermittler und Vertriebsgesellschaften, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1 oder Absatz 3 und
• 2. Unabhängige Honorar-Finanzanlagenberater und Vertriebsgesellschaften mit angeschlossenen Unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberatern, denen eine Erlaubnis nach Absatz 1 oder Absatz 3 erteilt worden ist, mit dem Datum der Erteilung und dem Umfang der Erlaubnis und gegebenenfalls dem Datum des Erlöschens oder der Aufhebung der Erlaubnis einzutragen hat. Die Daten bleiben in dem Register bis fünf Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem die Erlaubnis erlischt, öffentlich einsehbar.

Für die Unabhängigen Honorar-Finanzanlagenberater ist ebenfalls der Schutz der Bezeichnung gesetzlich zu regeln, vergleichbar mit § 94 Bezeichnungen zur Unabhängigen Honorar-Anlageberatung.

Daher ist § 96 um den Absatz (13) zu ergänzen:

• (13) Die Bezeichnungen „Unabhängiger Honorar-Finanzanlageberater“, „Unabhängige Honorar-Finanzanlageberaterin“, „Unabhängige Honorar-Finanzanlageberatung“ oder „Unabhängiger Honorarfinanzanlageberater“, „Unabhängige Honorarfinanzanlageberaterin“, „Unabhängige Honorarfinanzanlageberatung“ auch in abweichender Schreibweise oder eine Bezeichnung, in der diese Wörter enthalten sind, dürfen, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur Finanzanlagendienstleister führen, die im Register Unabhängiger Finanzanlageberater nach § 96a Nr. 2 eingetragen sind.
• (2) Absatz 1 gilt nicht für Unternehmen, die die dort genannten Bezeichnungen in einem Zusammenhang führen, der den Anschein ausschließt, dass sie Wertpapierdienstleistungen erbringen. Finanzanlagendienstleister mit Sitz im Ausland dürfen bei ihrer Tätigkeit im Inland die in Absatz 1 genannten Bezeichnungen in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken führen, wenn sie zur Führung dieser Bezeichnung in ihrem Sitzstaat berechtigt sind und sie die Bezeichnung um einen auf ihren Sitzstaat hinweisenden Zusatz ergänzen.
• (3) Die Bundesanstalt entscheidet in Zweifelsfällen, ob ein Finanzanlagendienstleister zur Führung der in Absatz 1 genannten Bezeichnungen befugt ist. Sie hat ihre Entscheidungen dem Registergericht mitzuteilen.
• (4) Die Vorschrift des § 43 des Kreditwesengesetzes ist entsprechend anzuwenden mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Erlaubnis nach § 32 des Kreditwesengesetzes die Eintragung in das Register nach § 93 Nr. 2 tritt.

2.2 Unverhältnismäßigkeit der Aufhebung der Erlaubnis

Zu § 96b Aufhebung der Erlaubnis

Die neu eingeführten Regelungen zur Aufhebung der Erlaubnis sind nicht auf die Wirklichkeit der Finanzanlagendienstleister als Einzelunternehmer angepasst. Ein großer Prozentsatz der Vermittler übt die Vermittlung von Finanz- oder Vermögensanlagen nur als weiteren Geschäftszweig neben der Vermittlung von Versicherungen und/oder Baufinanzierung aus oder vermittelt auch nur gelegentlich beispielsweise Vermögensanlagen. Dem ist Rechnung zu tragen, da es sonst zu unverhältnismäßigen Härten käme. Insbesondere erscheinen die Regelungen nach Abs. 1 Ziffer 2 und 3 bei der Vermittlungstätigkeit der Einzelunternehmen unverhältnismäßig und sind den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend anzupassen.

Es sind in § 96b Absatz 1 und 3 zu ändern:

1. der Geschäftsbetrieb, auf den sich die Erlaubnis bezieht, seit mehr als 27 Monaten nicht mehr ausgeübt worden ist,
2. …
3. der Finanzanlagendienstleister eine Selbsterklärung nach § 96v Aufforderung nicht, oder nicht rechtzeitig erteilt hat,
4. …

2.3 Zielmarkt statt Kundengattung

Zu § 96i Information des Anlegers über Risiken, Kosten und Nebenkosten

In Absatz (2) ist die „jeweilige Kundengattung“ angesprochen. Handelt es sich um die „Kundengattung“, die mit dem Begriff „Zielmarkt“ übereinstimmt oder um die „Kundenkategorie“, die als ein Merkmal des „Zielmarktes“ definiert wird?

Da nach der MiFID II der „Zielmarkt“ gemeint ist, sollte, um Verwechslungen zu vermeiden, hier der Begriff „Zielmarkt“ verwendet werden.

2.4 Taping

Zu § 96o: Aufzeichnung telefonischer Vermittlungs- und Beratungsgespräche sowie elektronischer Kommunikation

Alle Kundenaufträge zum Kauf oder Verkauf eines Investmentfonds werden von einem Kunden unterzeichnet und über den Finanzanlagenvermittler als Boten danach an die Depotbank zur Ausführung weitergeleitet. Damit liegen Beratung und Vermittlung gerade nicht in einer Hand der mit der Ausführung von Wertpapieraufträgen beauftragten Depotbank. Es kann keine Wertpapiertransaktion auf telefonischem Wege über einen Finanzanlagenvermittler durchgeführt werden.

Ausgehend von Artikel 16 Abs. 7 der europäischen MIFID Richtlinie 2014/65/EU

• "(7) Die Aufzeichnungen enthalten die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder elektronischer Kommunikation zumindest in Bezug auf die beim Handel für eigene Rechnung getätigten Geschäfte und die Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen."

bezieht sich die in § 83 WpHG Abs. 3 geregelte Aufzeichnungspflicht ausschließlich auf die mit einem Handel von Wertpapieren verbundenen Aufklärungen und Dienstleistungen:

• „(3) Hinsichtlich der beim Handel für eigene Rechnung getätigten Geschäfte und der Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen für Zwecke der Beweissicherung die Inhalte der Telefongespräche und der elektronischen Kommunikation aufzuzeichnen.“ Die Aufzeichnung hat insbesondere diejenigen Teile der Telefongespräche und der elektronischen Kommunikation zu beinhalten, in welchen die Risiken, die Ertragschancen oder die Ausgestaltung von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen erörtert werden.

Die aufzuzeichnenden Wertpapierdienstleistungen entstammen wörtlich dem Katalog der Richtlinie 2014/65/EU, die im Anhang I Abschnitt A neun verschiedenen Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten klar abgrenzt:

1. „(1) Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die ein oder mehrere Finanzinstrument(e) zum Gegenstand haben;
2. (2) Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden;
3. (3) Handel für eigene Rechnung;
4. (4) Portfolio-Verwaltung;
5. (5) Anlageberatung;
6. (6) Übernahme der Emission von Finanzinstrumenten und/oder Platzierung von Finanzinstrumenten mit fester Übernahmeverpflichtung;
7. (7) Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung;
8. (8) Betrieb eines MTF;
9. (9) Betrieb eines OTF.“

Es wird festgestellt, dass die Anlageberatung eine eigenständige Wertpapierdienstleistung darstellt, für die die MiFID II KEINE telefonische Aufzeichnungspflicht vorschreibt.

Die Aufzeichnung soll insbesondere die Ausführungen zu den Risiken, den Ertragschancen oder der Ausgestaltung von bestimmten Finanzanlagen oder Gattungen von Finanzanlagen enthalten. Diese aufzuzeichnenden Inhalte sind identisch mit den Informationen, die Finanzanlagendienstleister den Anlegern nach § 96i vor Abschluss eines Geschäftes zur Verfügung zu stellen haben.

In dem vergleichbaren § 96o Aufzeichnung telefonischer Vermittlungs- und Beratungsgespräche und sonstiger elektronischer Kommunikation werden nun ausschließlich für Finanzanlagendienstleister - abweichend von der Vorschrift der MiFid II und dem § 83 Abs. 3 im selben Gesetz - die „Anlageberatung“ und die „Anlagevermittlung“ als aufzeichnungspflichtig reguliert.

Es ist für jeden Berater, sei es ein Rechtsanwalt, ein Steuerberater oder ein Finanzberater, unzumutbar und wirkt Vertrauen zerstörend, wenn ein vertrauliches Beratungsgespräch mit dem Mandanten aufgezeichnet würde. Dies widerspricht eindeutig dem Grundgesetz und ist entschieden abzulehnen.

Ein Kunde erhält grundsätzlich vor der Zeichnung von Anteilen eines Investmentfonds oder einer Vermögensanlage die vorgeschriebenen Informationen zu den Risiken, den Ertragschancen oder der Ausgestaltung von bestimmten Finanzanlagen oder Gattungen von Finanzanlagen und bestätigt grundsätzlich durch seine Unterschrift einen gewünschten Kauf.

Dementsprechend ist § 96o Aufzeichnung telefonischer Vermittlungs- und Beratungsgespräche und sonstiger elektronischer Kommunikation Absatz 1 folgendermaßen zu fassen:

1. (1) Der Finanzanlagendienstleister ist verpflichtet, zum Zwecke der Beweissicherung die Inhalte von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation mit Anlegern aufzuzeichnen, in welchen die Risiken, die Ertragschancen oder die Ausgestaltung von bestimmten Finanzanlagen oder Gattungen von Finanzanlagen erörtert werden. Hierzu darf der Finanzanlagendienstleister die personenbezogenen Daten verarbeiten, die der Anleger im Rahmen des Telefongesprächs oder sonstiger elektronischer Kommunikation mit Bezug auf die Dienstleistung der Anlageberatung oder Anlagevermittlung offenlegt. Satz 1 gilt auch, wenn das Telefongespräch oder die sonstige elektronische Kommunikation nicht zum Abschluss eines Vertrages führt.

Erst hiermit entspricht die Vorschrift für Finanzanlagendienstleister genau der bereits in § 83 Abs. 3 WpHG enthaltenen Vorschrift zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation.

Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung sind identische Tatbestände gleich zu regeln.

Daher ist auszuschließen, dass im selben Gesetz einmal die telefonische Anlageberatung und die Anlagevermittlung durch Finanzanlagendienstleister von der Aufzeichnungspflicht erfasst würden, jedoch bei Banken, Finanzdienstleistungsinstituten und Honorar-Anlageberatern als nicht aufzeichnungspflichtig gelten würden.

Wir stehen gerne für einen weiteren Austausch zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen
gez. Dipl.-Kauffrau Elgin Gorissen-van Hoek
Vorsitzende des Bundesverbandes Finanz-Planer e.V.

Öffentlich bestellte Sachverständige für Private Baufinanzierung (IHK München)
CEP© Certified Estate Planner - Zertifizierte Vermögensnachfolgeplanerin (VEPD e.V.)
Estate Planner (Frankfurt School of Finance & Management)
Zert_FP Zertifiziert für Private Finanzplanung (Fachhochschule Frankfurt a.M.)
Staatl. zugl. unabhängige Honorar-Finanzanlagenberaterin gemäß §34h GewO

Der Bundesverband Finanz-Planer e.V. ist ein interdisziplinärer Fachverband von vereidigten Sachverständigen, Wissenschaftlern, Honorarberatern, Beratern und Vermittlern für alle Bereiche der Finanzberatung und Betriebswirtschaft. Wir engagieren uns an entscheidenden Schnittstellen zur Politik, Wirtschaft und Verbrauchern und schaffen somit wertvolle Synergien.